Mais um post da nossa série Reforma Trabalhista Contextual.
O tema é de fontes do Direito do Trabalho, tema bem recorrente em provas de técnico e analista de TRT, OAB e Magistratura. Esse tema é bem cobrado e muitos estudantes negligenciam analisar o tema com calma.
As fontes do Direito podem ser materiais e formais. Fontes materiais são os antecedentes históricos, políticos, econômicos, sociais e culturais que culminaram na criação da norma, Fontes formais são os veículos da norma, ou seja, aquela roupagem da norma: Constituição, Leis, tratados internacionais, decretos etc.
Contudo, como você bem sabe, o legislador não é perfeito e não consegue prever todas as situações. Por tal razão, ocorrem as chamadas lacunas no Direito, e ramo trabalhista as lacunas também existem.
Nas lacunas, a Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que as “autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público” (artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho).
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro tem disposição semelhante, dizendo que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Contudo, voltando à Consolidação das Leis do Trabalho, o artigo 8º, parágrafo único, antes da Reforma Trabalhista, dispunha que o direito comum poderia ser aplicado como fonte subsidiária, desde que essa aplicação subsidiária não fosse contrária à base do Direito do Trabalho.
Assim era a redação do artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.
A Reforma Trabalhista alterou esse artigo, que agora tem três parágrafos (e não um único parágrafo, como era antes da Reforma); o parágrafo primeiro, correspondente ao antigo parágrafo único, dispõe apenas que “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho”. Portanto, a Reforma excluiu a necessidade de compatibilidade do direito comum ao direito do trabalho.
Mas, aqui, é imperioso lembrar que ainda que o artigo 8º, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho tenha retirado a exigência de compatibilidade, ainda assim o caput do dispositivo permanece em vigência, impondo a utilização da jurisprudência, analogia, equidade, princípios do Direito do Trabalho e princípios gerais do Direito. Portanto, antes de utilizar o “direito comum”, é necessário antes perquirir sobre a possibilidade de todos esses outros instrumentos.
O parágrafo segundo foi incluído, determinando que Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pela Justiça do Trabalho “não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”. Esse dispositivo é resultado de uma crítica que existe perante órgãos da Justiça do Trabalho no sentido de que, nos seus julgamentos, criam regras que não existem nas leis e isso ficou tão sedimentado que acabou se traduzindo em Súmulas.
Dois exemplos são aqueles decorrentes das Súmulas 291 e 372, item I, do Tribunal Superior do Trabalho (sendo que esta última teve atenção especial da Reforma Trabalhista):
“Súmula 372 do TST.
I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira”.
“Súmula 291 do TST. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão”.
Essa última Súmula tem em seu fundamento da Lei n. 5.811/1972, que regula exclusivamente o trabalho dos trabalhadores na exploração, produção e refinação de petróleo.
Portanto, a inclusão do artigo § 2º ao artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho teve a intenção de obstar que os tribunais trabalhistas criem obrigações sem previsão em lei.
O § 3º foi também acrescentado ao artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, reduzindo o alcance da interpretação dos juízes e tribunais trabalhistas acerca das normas decorrentes de negociação coletiva (Acordos Coletivos de Trabalho e Convenções Coletivas de Trabalho). Isso porque também é crítica dos defensores da Reforma Trabalhista a exigências para a validade das normas de negociação coletiva, com criação de requisitos que não estão em lei. Um exemplo é a exigência de contrapartida na negociação coletiva que flexibilize direitos trabalhistas; em outras palavras, a contrapartida seria a exigência de que, se um direito trabalhista fosse mitigado, a categoria patronal deveria dar uma contrapartida; um exemplo seria que, no caso de redução do intervalo intrajornada de 1 hora para 30 minutos, o empregador deveria dar uma contrapartida, como o fornecimento de alimentação sem custos para o empregado.
A ideia da Reforma Trabalhista é que o juiz fique preso na análise apenas dos elementos essenciais do negócio jurídico (agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei).
Essas alterações têm como fundamento, portanto, a mínima intervenção da Justiça do Trabalho nas relações de emprego (vedando a criação ou restrição de direitos sem lei que o determine) e já inicia a previsão do chamado negociado sobre o legislado.
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